Die „neue Selbständigkeit“ – Licht am Ende des Tunnels?

Die Risiken der Scheinselbständigkeit beschäftigen Arbeitgeber, Unternehmer und Freelancer ebenso wie die Sozialgerichte nicht erst seit der folgenreichen Herrenberg-Entscheidung aus dem Jahr 2022 (BSG, Urt. v. 28.6.2022 – B 12 R 3/20 R). Die drohenden Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen, Säumniszuschlägen sowie mögliche Bußgelder und strafrechtliche Konsequenzen stellen vor allem für Auftraggeber ein erhebliches rechtliches und wirtschaftliches Risiko dar. Diese Konsequenzen haben Auftraggeber dank der neuen Übergangsregelung in § 127 SGB IV jedenfalls bezogen auf den Bildungsbereich und begrenzt bis zum Ende des Jahres 2027 vorerst nicht zu befürchten.

Auch die Bundesregierung erkennt die bestehende Rechtsunsicherheit bei der Feststellung des Erwerbsstatus in bestimmten Fallkonstellationen und trägt dem mit ihrem Entwurf zur Neuregelung der sogenannten „neuen Selbstständigkeit“ Rechnung. Seit Ende März 2026 kursiert der Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS), der eine Perspektive für eine Lösung des Problems bietet, aber auch einige Fragen aufwirft.

1. Überblick

Der Entwurf sieht eine „weitere sozialversicherungsrechtliche Form“ von selbständiger Tätigkeit vor, die „neue Selbständigkeit“. Diese soll von Auftraggeber und -nehmer (weitgehend) frei gewählt werden können, wenn die Tätigkeit gewisse Kriterien erfüllt. Auf die üblichen Kriterien zur Feststellung des Erwerbsstatus, der Weisungsgebundenheit und Eingliederung sowie der Gesamtabwägung im Einzelfall, kommt es dann nicht mehr an. Die Folge dieser „neuen Selbstständigkeit“ ist, dass der Auftragnehmer für dieses Auftragsverhältnis versicherungspflichtig in der Rentenversicherung wird und dafür Beiträge zahlen muss. Die Parteien des Auftragsverhältnisses sollen sich künftig aktiv für eine rechtssichere Form der Selbstständigkeit entscheiden können – etwas, das bisher nicht möglich ist, weil die Beurteilung der Selbständigkeit allein der Deutschen Rentenversicherung (DRV) obliegt. Diese soll bald nur noch das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen prüfen, um einen Missbrauch der Regelung zu verhindern. Die Änderungen sollen nach der Vorstellung des BMAS zum 1. Januar 2028 in Kraft treten.

2. Voraussetzungen

Der Entwurf ermöglicht Vertragsparteien, die bei Aufnahme der Tätigkeit übereinstimmend von einer selbständigen Tätigkeit ausgehen, ihre Selbständigkeit der Rentenversicherung zu melden. Diese übereinstimmende Beurteilung des Vertragsverhältnisses soll laut der Gesetzesbegründung bereits anzunehmen sein, wenn das Verhältnis als „freie Mitarbeit“ oder „Honorarvertrag“ betitelt wird. Darüber hinaus muss die Tätigkeit typische Merkmale „unternehmerischen Handelns“ aufweisen, wobei dies nur dann gegeben ist, wenn der Freelancer das Recht hat, eine Vertretung zu stellen und mindestens zwei von vier typisierenden Merkmalen auf die Tätigkeit zutreffen: Der Auftragnehmer muss „Verlustrisiken und Gewinnchancen haben“, darf „im Wesentlichen nicht nur für diesen Auftraggeber tätig sein“, „unternehmertypische Aufwendungen“ tragen und/oder „werbend am Markt auftreten“. Damit soll sichergestellt werden, dass bei der selbstgewählten Selbständigkeit auch typische Merkmale unternehmerischen Handelns vorliegen.

Der Reformvorschlag sieht auch ein gewisses Missbrauchspotenzial in der neuen selbstgewählten Selbständigkeit, dem das BMAS entgegenzuwirken versucht. Es sollen bspw. keine Arbeitsverhältnisse in „neue“ Selbständigkeiten „umgewandelt“ werden. Daher darf zwischen den Parteien in den letzten sechs Monaten keine abhängige Beschäftigung bestanden haben. Außerdem ist die neue Selbständigkeit für gewisse Wirtschaftsbereiche bzw. -zweige gesperrt, die der Gesetzgeber als besonders anfällig für Schwarzarbeit und illegale Beschäftigung einschätzt, bspw. das Bau-, Gaststätten- oder Gebäudereinigungsgewerbe sowie plattformbasierte Lieferdienste.

3. Folge: Rentenversicherungspflicht

Der zentrale Punkt des Reformvorhabens liegt darin, dass mit der Entscheidung für die „neue Selbständigkeit“ eine Versicherungspflicht der Tätigkeit in der Rentenversicherung begründet wird. Diese fungiert als Gegenstück zu der stärkeren Berücksichtigung des Parteiwillens im öffentlich-rechtlichen Pflichtversicherungssystem. Selbstständige tragen ihre Beiträge selbst. Insofern bringt der Entwurf keine Neuerung. Für die Beitragsbemessung sollen jedoch „nur“ 90 Prozent der vereinbarten Vergütung zugrunde gelegt. Dadurch sollen typischerweise anfallende Betriebsausgaben berücksichtigt werden, deren genaue Ermittlung zu aufwändig wäre.

Gleichzeitig steht aber fest, dass keine Versicherungspflicht in den anderen Zweigen der Sozialversicherung, also der Kranken-, Pflege- oder Arbeitslosenversicherung besteht. Die Vertragsparteien gewinnen so Rechtssicherheit über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung des Verhältnisses. Insbesondere für die Auftraggeber entfällt damit das Risiko, dass nachträglich eine abhängige sozialversicherungspflichtige Beschäftigung festgestellt wird und hohe Nachzahlungen von Sozialversicherungsbeiträgen zu befürchten sind. Interessenvertreter sprechen von einer „erkauften Rechtssicherheit“, die zu ihren Lasten gehe. So wird etwa die Einführung einer Karenzzeit für Gründer zu Beginn ihrer Selbstständigkeit gefordert. Angesicht aktueller Debatten über den Finanzierungsdruck in der Rentenversicherung verwundert es zudem nicht, dass viele Selbstständige es vorziehen, ihre Einnahmen anderweitig für die Altersvorsorge zu verwenden. Hinzu kommt, dass eine Pflichtversicherung für Selbstständige mit erheblichen Kosten verbunden ist. Der derzeitige Regelbeitrag, der anstelle einer einkommensgerechten Beitragsbemessung gewählt werden kann, beträgt aktuell 735,63 EUR. Schließlich sollte der Gesetzgeber auch die Akzeptanz der gesetzlichen Rentenversicherung bei seinem Reformentwurf mit in den Blick nehmen und bspw. lediglich eine Basisabsicherung vorsehen, die verpflichtend durch private Altersvorsorge-Optionen zu ergänzen ist. Dies würde sicherstellen, dass Selbstständige ihrer Altersvorsorgepflicht nachkommen, ihnen zugleich aber Spielraum bei der konkreten Ausgestaltung verbleibt.

4. Bisherige Rentenversicherungspflicht bei Selbständigkeit

Die mögliche Einführung einer „neuen Selbständigkeit“ mit Rentenversicherungspflicht ist eine gute Gelegenheit, die schon bestehenden Regelungen zur Versicherungspflicht Selbständiger in Erinnerung zu rufen: Bereits heute sind bestimmte Selbständige verpflichtet, spätestens drei Monate nach Aufnahme der Tätigkeit eine Meldung an die DRV zu machen und Beiträge in die gesetzliche Rentenversicherung zu zahlen. Betroffen hiervon sind unter anderem Selbständige in folgenden Berufen, die § 2 SGB VI aufzählt:

• Handwerker und Hausgewerbetreibende;
• Lehrer und Erzieher, die selbst keine Arbeitnehmer beschäftigen;
• Künstler und Publizisten;
• Selbstständige mit nur einem Auftraggeber, die selbst keine Arbeitnehmer beschäftigen;
• bestimmte weitere Selbstständige (Hebammen, Pflegepersonen, Seelotsen, Küstenschiffer und -fischer).

Versicherungspflichtige Selbständige tragen ihre Beiträge in Gänze allein. Dabei können die Selbständigen entweder den Regelbeitrag zahlen (aktuell monatlich 735,63 EUR) oder über den letzten Einkommenssteuerbescheid ihr tatsächliches Einkommen nachweisen, von dem sie dann 18,6 Prozent bezahlen. Während der ersten drei Kalenderjahre der selbständigen Tätigkeit ist es möglich, sich für die Zahlung des halben Regelbeitrags zu entscheiden – unabhängig vom tatsächlichen Einkommen. Der Beitrag kann somit niedriger, aber auch höher ausfallen – entsprechend werden aber auch weniger oder mehr Rentenpunkte erworben, sodass auch die spätere Rentenleistung niedriger oder höher ausfällt.

Insbesondere Lehrpersonen oder die sogenannten „Solo-Selbständigen“, die im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig werden und selbst keine Angestellten haben, wissen oft nicht um die Versicherungspflicht, der sie unterliegen. Dies zeigt sich auch im Rahmen der Übergangsregelung für Lehrkräfte nach § 127 SGB IV. Gehen die Vertragsparteien übereinstimmend von einer selbständigen Tätigkeit aus und erklären dies gegenüber dem Versicherungsträger, tritt bis zum 31.12.2027 keine Versicherungspflicht aufgrund dieser Beschäftigung ein. Auf diese Ausnahmeregelung verlassen sich viele Lehrkräften, um die bisherigen Geschäftsmodelle aufrechtzuerhalten. Was allerdings häufig übersehen wird, ist, damit auch eine Versicherungspflicht wegen ihrer selbständigen Lehrtätigkeit eintritt. Sie sind damit nicht etwa von der Versicherungspflicht befreit und müssen ihre Beiträge abführen. Auch Selbständige sollten sich daher informieren, ob sie bereits heute der Versicherungspflicht unterliegen.

Die Rentenversicherungspflicht bestimmter Selbständiger, wie sie § 2 SGB VI vorsieht, soll auch nach dem Referentenentwurf unangetastet bleiben und neben der selbstgewählten „neuen Selbständigkeit“ weiterbestehen.

5. Fazit und Praxishinweise

Der Referentenentwurf des BMAS zur „neuen Selbständigkeit“ bietet Auftraggebern eine dringend benötigte Perspektive, ihre Geschäftsmodelle künftig rechtssicher und vergleichsweise bürokratiearm auszugestalten. Ob der Entwurf jedoch in seiner aktuell verfügbaren Fassung so kommen wird, bleibt abzuwarten.

Sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer sollten ihre bestehenden Auftragsverhältnisse und Geschäftsmodelle bereits jetzt einer sorgfältigen Prüfung unterziehen, insbesondere mit Blick darauf, ob für die Übergangszeit eine Zustimmungserklärung gemäß § 127 SGB IV erforderlich ist.

Stehen Anpassungen von Freelancer-Verträgen an, empfiehlt es sich zudem, den im Referentenentwurf gesetzten Fokus auf unternehmerisches Handeln konsequenter in die Vertragsgestaltung einzubeziehen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Entwurf noch nicht final ist und sich die Kriterien im weiteren Gesetzgebungsverfahren noch ändern können. Schließlich sollte frühzeitig geprüft werden, ob das eigene Geschäftsmodell grundsätzlich für das Modell der „neuen Selbständigkeit” geeignet ist. Besteht weiterhin ein Interesse daran, Verträge mit „klassischen” Freelancern zu schließen, kann die Durchführung eines Prognoseverfahrens ein geeignetes Instrument zur Risikominimierung darstellen.

Dr. Luise Brunk